申请人:常山县某食品店。

被申请人：常山县市场监督管理局，住所地：常山县紫港街道外港体教园区。

法定代表人：陈金龙，职务：局长。

申请人不服被申请人作出（常）市监案字（2020）XY号行政处罚决定书，于2021年1月6日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现本案已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的（常）市监案字（2020）XY号行政处罚决定书。

申请人称：该具体行政行为适用法律不当，采信证据错误，依法应予撤销，具体理由如下：

一、涉案具体行政行为依据淘宝网销售价而认定申请人销售价明显偏高，属于采信证据错误。

被申请人依据淘宝网上销售的同类产品价格而认定申请人同类产品偏高不符合客观事实，每一类的产品销售价格是根据产品的质量，销售进货的流通环节等因素确定，不能采取对比价格的方式而确定谁低谁高，如果按照被申请人的这样推断或来确认某项同类产品的价格高低，那么本地的各商铺所销售的同类产品也不尽相同其行为是否也属违法？且申请人所经销的伍福家园系列产品的进、销价均由伍福家园规定，并不是申请人擅自抬高销售价格。依据2018年9月19日伍福家园计划推广办公室文件“关于网上侵权非法销售产品的声明”，该系列产品并没有授权该网店销售，据此：被申请人以非法经营的网店销售价格来对比申请人的销售价格明显过高是错误的。

二、由于申请人观念落后，未对进货、销售产品索证索票，未建立进货检验记录的行为确实是错误的，申请人将再次郑重承诺保证今后将严格建立登记备案措施，做到一货一登记一备案制度，并立即整改完善，使小店经营规范化。

三、申请人在经营过程中，对于相关产品的释明，主要是让消费者了解知情其产品的用法，适应群体，其行为属正常，正当的。任何一个产品在推广。销售中都必须进行宣传，申请人并没有故意上的扩大其产品功效，对于消费者而言，申请人的解释是否属于误导消费，那是消费者的理解能力和认知度的问题，被申请人不能以此来判断和认定申请人主观上有故意对产品虚假宣传或者引人误解的商业宣传性质，故申请人的行为不构成违法了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。

综上所述：申请人不构成违反相关法律法规之规定，敬请查明，依法撤销被申请人的处罚决定书。

被申请人称：一、申请人称被申请人作出的具体行政行为依据淘宝网售价而认定申请人销售价明显偏高，属于采信证据错误。被申请人并非以淘宝网售价作为处罚依据及处罚理由。通过淘宝网同类产品销售价格，反映出申请人通过虚假宣传的目的是揽客，进而销售其产品获利，并远远高于淘宝网销售价格。被申请人对申请人虚假宣传的行为作出行政处罚，是根据举报人提供的音频视频，现场检查及调查消费者笔录、店员笔录、店内的《检测记录单》、申请人朋友圈截图等大量事实证据作出的。对申请人利用违法手段，虚假宣传其所销售的食品具有预防、治疗疾病的功效，进而销售其产品获利，事实清楚、证据充分。

二、针对申请人未按规定建立并遵守食品进货查验制度的行为，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定对其责令改正、给予警告，并无不妥。

三、申请人称其对产品的宣传是正常的，正当的，目的是让消费者了解产品的用法，适应人群，还提供了1份《允许保健食品声称的保健功能目录营养素补充剂（2020年版）》。但申请人所销售伍福家园钙系列山药粉产品为预包装食品，并非保健食品，更不是药品，适应人群为普通人群，不具备治疗、预防疾病的功效。况且无论是普通食品或是保健食品，依法都不能宣传其具有治疗、预防疾病的功能。申请人首先在未取得《医疗机构执业许可证》、不具备医师行医资格的情况下，为消费者采血检测，出具没有科学依据的所谓《检测记录单》，其手段是非法的（非法行医，卫健已作出处罚）。其次申请人利用所谓检测结论向消费者宣传其店内产品可以治疗和预防疾病，其宣传内容是夸大的、虚假的。申请人使用的“一滴血”操作、出具虚假的《检测记录单》，误导了消费者，使消费者陷入心理恐慌，以为产品是药品的误区，申请人是为了销售其产品而达到牟利的目的。

申请人如此的宣传方式下，还称其是否属于误导消费，是消费者的理解能力和认知度的问题，其说法极其不负责任。被申请人在调查中发现，涉案消费者大部分为本就患有各类疾病的中老年人举例试问一个76岁原本只是患有慢性气管炎的老年人，在被申请人检测出身上还带有肝、脾胃、血各项疾病全身都是病，又被告知店里的山药粉产品可以包治百病的情况下，如何保持清醒的头脑去理解和认知？倘若一个患有疾病的消费者在听信了申请人的理论之后，将产品当药品吃，延误了去医院治疗的时机，危害到了生命健康，又该如何？

综上所述申请人通过采集消费者血液、出具毫无科学依据的《检测记录单》，借机虚假宣传其所销售的产品具有预防、治疗疾病的功效，进而销售其产品牟利。其行为违反自愿、平等、公平、诚信的原则，严重损害消费者的合法权益。申请人违法行为事实清楚、证据充分，被申请人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，通过负责人集体讨论充分研究综合考虑，对申请人作出了罚款人民币250000.00元，属于从轻处理，符合《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第九条“从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当为从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分（含本数）。”规定的从轻处罚幅度范围内，处罚适当。

经审理查明：2020年7月1日，被申请人常山县市场监督管理局接到由12345政府热线转来的信访投诉件，信访内容称：位于常山县金川街道南滨江路X号、XX号的申请人常山县某食品店通过一滴血验百病等手段，虚假夸大宣传该店山药粉产品能治百病，并提供了相关视频、音频等材料。被申请人随即指派执法人员开展调查，并对视频、音频内容进行核实。在举报人提供的音频、视频内，有申请人及其工作人员在经营场所内向消费者宣传山药粉产品具有预防、治疗疾病的内容。

2020年8月10日，被申请人对申请人涉嫌虚假宣传的违法行为予以立案调查。2020年9月4日，被申请人联合常山县卫生监督所依法对位于常山县金川街道南滨江路X号、XX号的申请人的营业场所进行检查，并在该店内大堂陈列架上及仓库内发现数量不等的山药粉产品及4台标识“艾姆蒂埃768血液CT机”的仪器，其中一台仪器载物台上有放置一片载玻片，上面有红色液体凝固的痕迹。现场还发现采血笔，载玻片，检测记录单等。同时，在该店内用于展示的显示屏上插着一只存有宣传视频的U盘。

经被申请人调查，申请人销售的山药粉产品，均为预包装食品。自2018年11月至案发，申请人主要通过上门或者在经营场所内面对面向消费者宣传其伍福家园系列产品具有预防、治疗疾病的功效的方式来销售。在开展经营活动中，申请人在未取得任何资质的情况下为多名顾客采血并使用“血液CT机艾姆蒂埃768”显微镜检测血液，又根据检测结果判断疾病并根据检测结果调配不同的山药粉，进而以明显较高价格销售其产品。同时，申请人自营业以来并未建立食品进货查验记录制度，对产品进货的数量，销售量都没有相关记录，也不能提供相关票据。

2020年12月11日，被申请人向申请人送达常市监听告[2020]XY号行政处罚听证告知书。2020年12月14日，申请人提出申辩意见，被申请人对该申辩意见进行了复核，对申请人提出的撤销行政处罚告知书、减轻或免于处罚的陈述申辩事项不予采纳。2020年12月22日，被申请人对申请人作出行政处罚决定书并送达申请人。该决定书认定：申请人对其商品做虚假的商业宣传行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，构成了对其商品作虚假的商业宣传的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条规定，作出罚款250000元。

上述事实有下列证据证明：

1.（常）市监案字（2020）XY号行政处罚决定书、

2.举报人提供的音频、视频资料复制件2份，音频资料对应文字记录1份

3.举报人提供的“伍福家园好转反应”印刷品及对举报人的询问笔录1份

4.执法人员对当事人现场检查的照片7张

5.执法人员从当事人销售产品外包装上提取的产品标签标示5份

6.执行人员从常山县卫生健康局提取的46份从当事人现场扣押的“检查记录单”

7.在9月4日，对消费者廖**制作的询问调查笔录；在9月7日，对消费者朱**制作的询问调查笔录；在9月8日，对消费者胡**制作的询问调查笔录；在9月8日，对消费者刘**制作的询问调查笔录；在9月9日，对消费者占**制作的询问调查笔录；在9月11日，对当事人店内员工王**制作的询问笔录；在9月11日，对当事人店内员工李**制作的询问笔录；在9月14日，对当事人店内员工王**制作的询问笔录；

8.在9月18日，对金某制作的询问笔录；在10月20日，对金某制作的询问笔录；在10月20日，对程某制作的询问笔录；在11月2日，对金某制作的询问笔录；在11月10日，对程某制作的询问笔录；

9.9月28日，执法人员从常山县卫生健康局提取的对消费者姜**、聂**、王**、熊**、吴**的询问笔录

10.10月20日由当事人程某、金某共同签字的整改承诺书一份。

11.执法人员从国家市场监督管理总局查询系统上查询到的生产许可证编号：SC10641082300060和SC10641072100493的相关信息打印件。

12.营业执照、食品生产经营许可证、当事人身份证复印件

本机关认为：

一、根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。

食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。本案中，申请人购进、销售食品未索证索票，未建立进货查验记录的行为，违反了上述法律规定，被申请人据此责令改正，给予警告处罚适当。

二、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。常山县市场监督管理局系主管工商行政管理工作的行政机关，对辖区内不正当竞争行为有权进行监督检查，并有权对不正当竞争行为依法进行查处。

三、根据中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。可见，虚假宣传是经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，从而导致消费者误解的行为。本案中，申请人主要通过上门或者在经营场所内面对面向消费者宣传其所销售的伍福家园系列产品等预包装食品具有预防、治疗疾病的功效的，进而以明显较高价格销售其产品。该行为违反自愿、平等、公平、诚信的原则，损害其他经营者或者消费者的合法权益，构成了对其销售的商品做虚假的商业宣传行为。因此，被申请人对申请人涉嫌的违法行为认定并无不当。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。以及参考《浙江省市场监督管理局浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第九条规定，从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当为从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分（含本数）。第十五条规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：(一）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的。因此，鉴于申请人积极配合调查，对提出退货退款要求的消费者进行了退款，并主动提交整改承诺书做出承诺，被申请人研究决定对当事人从轻处罚，罚款人民币250000元并无不当，适用法律法规正确，裁量合理。

四、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。被申请人依照法定程序，对申请人实施的对商品做虚假的商业宣传的违法行为，进行的执法监督、案件受理、立案、调查取证，经局案件集体讨论后向申请人发出行政处罚听证告知书，告知申请人享有申请人陈述、申辩、要求举行听证的权利。在申请人提出申辩意见后，被申请人对该申辩意见进行了复核。因此，被申请人作出的行政处罚符合上述法律规定的相关规定，程序合法。

综上，被申请人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的（常）市监案字（2020）XY号行政处罚决定书。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，依法向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。