申请人：常山县某食品店。

被申请人：常山县卫生健康局，住所地：常山县紫港街道体教园区。

法定代表人：朱璋，职务：局长。

申请人不服被申请人作出常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书，于2021年1月6日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现本案已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。

申请人称：一、申请人不存在虚假夸张宣传行为。

申请人从2018年11月起开始经销“伍福家园”系列保健品山药粉，在经销过程中确实有通过对消费者采血检测，这一行为主要是为准确掌握了解各消费者的自身体质及缺少的营养元素进行搭配、调整和补充。并非是通过采血这一行为故意扩大虚假宣传，也更非是通过这一行为而达到非法行医之目的。通过采血检测能对消费者的免疫力、抵抗力和治愈力得出一个综合数据，从而达到给消费者准确配售保健营养产品，这是对消费者的负责。

对于任何一款产品的说明和解释是必要的，其主要是让消费者能深度了解产品的质量、属性和功效，部分消费者在与被申请人查询笔录上认为是申请人扩大虚假宣传，那是属于消费者的语言表达方式和对于申请人介绍的认知问题，申请人只是据实介绍、说明，并无主观上故意作虚假夸张产品宣传。被申请人以此而认定申请人通过“一滴血”采集、虚假宣传属定性不当。

二、申请人不存在涉嫌非法行医行为

在经销保健食品过程中，虽然申请人有采集一滴血以及通过网络平台购置了一台显微镜仪器，但如前述，主观上并无想达到非法行医的目的，只是为了消费者服用产品前后的细胞对比，使消费者对产品更有了解和信心。被申请人也确认了在申请人的经销展示拒上粘贴有“保健食品不得替代药品”的告知，这就说明了申请人将保健食品的概念明白无误的告知消费者，究其众多的营养，保健食品的作用和功效来说，补充、调节营养元素，增加体质，促进提高免疫力是必要的，是具有非常好的效果的，2008年由北京出版社出版的“营养治病”一书中有记载营养保健食品的作用功效，2009年北京协和医院补充营养“增强免疫力……”这一切都说明了保健食品对人类的身体健康是能起关键作用的，结合到本案，不能由于申请人购置了一台显微镜和采一滴血的行为就认定申请人涉嫌非法行医而进行重罚显然与相关法律法规的立法初衷相悖，偏离了重在教育的人性化执法原则。

综上述：为维护申请人的合法权益，今特提出行政复议申请，请求撤销被申请人作出的行政处罚决定书。

被申请人称：一、被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。

2020年9月4日，被申请人收到《常山县市场监督管理局案件移送函》{（常）市监案移字[2020]09XXXX号}，该局于2020年6月、8月期间持续接到数名举报人举报常山县某食品店通过一滴血验百病等手段，虚假夸张宣传该店山药粉产品能治百病，且在调查中发现该食品店涉嫌非法行医。被申请人立案调查后发现申请人存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法事实。

该行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定。依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论后，2020年12月4日被申请人决定对常山县某食品店作出如下行政处罚：罚款人民币壹拾万圆整（100000.00元）。

《常山县卫生健康局行政处罚决定书》（常卫医罚〔2020〕6号）于2020年12月4日送达当事人，当事人尚未执行本处罚决定并于2021年1月6日向常山县行政复议局申请行政复议。

二、对申请人在复议申请书中提出的复议理由，现答复如下：

（一）申请人提出其不存在虚假夸张宣传行为。被申请人对申请人作出的行为处罚是未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业行为，与是否虚假夸张宣传没有直接关联。

（二）申请人提出不存在涉嫌非法行医行为。被申请人认为申请人非法行医行为成立，理由如下：1.执法人员对申请人进行现场检查时发现该店存放有显微镜、活血图干血图及检测记录单等物品；2.执法人员询问调查的消费者均表示在购买山药粉之前申请人的工作人员为他们采集手指上的血液，放在显微镜下检测，判断消费者的身体状况、所患的疾病，填写检测记录单，并据此给消费者调配不同类型的山药粉；申请人在行政复议申请书中亦自认通过采血检测能对消费者的免疫力、抵抗力和治愈力得出一个综合数据，从而达到给消费者准确配售保健营养产品；3.申请人在营业期间，为多名顾客采血并使用“血液CT机 艾姆蒂埃768”显微镜检测血液，依据所谓的采血检测的理论和“伍福家园好转反应”对风湿、妇科炎症、痔疮、低血压、胃部不适、结石等疾病（症状）作出判断，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款“诊疗活动:是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”的规定，其采血并作出诊断的行为属于诊疗行为。申请人未取得《医疗机构执行许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，属于非法行医行为。

综上所述，被申请人对申请人的行政处罚，违法事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，裁量幅度适当。请求复议机关维持被申请人作出的常卫医罚〔2020〕X号行政处罚决定。

经审理查明：2020年9月4日，被申请人收到《常山县市场监督管理局案件移送函》{(常）市监案移字[2020]09XXXX号},反映该局于2020年6月、8月期间持续接到数名举报人举报常山县某食品店通过一滴血验百病等手段，虚假夸张宣传该店山药粉产品能治百病，且在调查中发现该食品店涉嫌非法行医。9月4日，被申请人常山县卫生健康局执法人员对申请人常山县某食品店进行了现场检查。同日，卫生执法人员对常山县市场监督管理局移送的视频、音频、举报人询问笔录、现场检查中发现的检测记录单进行了进一步核查。经查明：1、申请人未取得《医疗机构执业许可证》；2、申请人在2020年1月3日至2020年9月2日营业期间，为多名顾客采血并使用“血液CT机艾姆蒂埃768”显微镜检测血液，根据检测结果对疾病作出判断的行为属于诊疗行为；3、现有调查证据显示检测血液不收取费用，但其目的是为了推销山药粉，且数额较大，人员较多。

2020年9月4日，被申请人对申请人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、擅自执业的违法行为予以立案调查。2020年11月10日，被申请人依法向当事人送达了常卫医罚告（2020)X号《常山县卫生健康局行政处罚事先告知书》。2020年11月25日，被申请人举行了听证，当事人与案件承办人员分别就案件事实作了陈述，并进行了相互质证。2020年12月4日，被申请人作出常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。该决定书认定：申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、擅自执业的行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，依法应当承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论，决定对申请人罚款人民币壹拾万圆整（100000.00元）。现申请人对该行政处罚决定不服，于2021年1月6日向本机关申请行政复议。

上述事实有下列证据证明：行政复议申请书、行政复议答复书、常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书、《常山县市场监督管理局案件移送函》{（常）市监案移字[2020]090401号}及举报人提供的视频、音频材料副本，举报人的询问笔录复印件、2020年9月4日常山县某食品店现场笔录1份及《证据先行登记保存决定书》常卫证保（2020）Y号、常卫证保（2020）X号、常卫证保（2020）Z号、2020年9月4日姜**询问笔录1份、2020年9月4日聂**询问笔录1份、2020年9月8日王**询问笔录1份、2020年9月9日熊**的询问笔录1份、2020年9月10日证据先行登记保存处理决定书（常卫医证处【2020】X号）及审批表、2020年9月10日对吴**的询问笔录、常山县市场监督管理局移交的询问调查笔录（廖**、朱**、刘*、占**、李**、王**、金**）、2020年9月28日王建英的询问笔录、2020年9月28日李某的询问笔录、2020年9月30日张**的询问笔录、2020年10月21日金禄芳的询问笔录、2020年10月29日编号为2020-1-060卫生监督意见书和相对人提供材料通知书、常山县某食品店《营业执照》1份、租房合同1份、2020年10月29日程某的询问笔录、金某医师执业资格等相关信息查询记录、常山县某食品店未取得《医疗机构执业许可证》的证明等证据。

本机关认为：

一、根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。国务院《医疗机构管理条例》第五条规定，国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。以及根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。被申请人常山县卫生健康局负责常山县行政区划内的医师行政管理以及医疗机构的监督管理工作，有权对申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、擅自执业的违法行为作出行政处罚。

二、根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：（一）有符合规定的名称、组织机构和场所；（二）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任;（五）法律、行政法规规定的其他条件。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动:是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

本案中，申请人在营业期间为多名顾客采血并使用“血液CT机艾姆蒂埃768”显微镜检测血液，又根据检测结果判断疾病并根据检测结果调配不同的山药粉以帮助顾客消除疾病、缓解病情、改善功能等，该些行为应当认定为开展诊疗活动。因此，申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、擅自执业的违法行为违反上述法律规定。被申请人提交的证据材料，合法有效且能够相互印证，对申请人违法行为的认定事实清楚，并根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定对申请人作出罚款人民币壹拾万圆整（100000.00元）的行政处罚决定，证据确实、充分，适用法律正确，处罚适当。

三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。被申请人依照法定程序对申请人实施的未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、擅自执业的违法行为，进行的医疗卫生执法监督、案件受理、立案、调查取证，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论并履行了处罚前的法定告知义务、组织听证、作出处罚决定等，符合上述法律规定的相关程序，被申请人作出的行政处罚程序合法。

综上，被申请人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，依法向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。