申请人:李某。

被申请人：常山县卫生健康局，住所地：常山县紫港街道体教园区。

法定代表人：朱璋，职务：局长。

申请人不服被申请人作出常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书，于2021年1月6日向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现本案已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。

申请人称：申请人于2020年受雇于常山县XX食品店，该店在销售“伍福家园系列保健营养食品”产品过程中，确有对消费者采一滴血检测判断消费者的营养所需。作为雇员，申请人从事的是雇主分配的工作，申请人也仅只为消费者采血、检测，在此过程中，申请人以及雇主在主观上并无涉嫌非法行医的目的，主要是通过采血、检测得到各消费者的综合性一个参数，通过该参数而调整配置所需的保健营养品。被申请人据此而认定申请人涉嫌非法行医而重罚属定性错误。综上所述，申请人请求撤销被申请人作出的常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。

被申请人称：一、被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。

2020年9月4日，被申请人收到《常山县市场监督管理局案件移送函》{（常）市监案移字[2020]0904XX号}，该局于2020年6月、8月期间持续接到数名举报人举报常山县XX食品店通过一滴血验百病等手段，虚假夸张宣传该店山药粉产品能治百病，且在调查中发现该食品店涉嫌非法行医。被申请人立案调查后发现申请人存在在常山县XX食品店非医师行医的违法事实。

该行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条的规定。依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，同时参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论后，2020年12月1日被申请人决定对申请人作出如下行政处罚：罚款人民币贰万圆整（20000.00元）。

《常山县卫生健康局行政处罚决定书》（常卫医罚〔2020〕X号）于2020年12月1日送达当事人，当事人尚未执行本处罚决定并于2021年1月6日向常山县行政复议局申请行政复议。

二、对申请人在复议申请书中提出的复议理由，现答复如下：

（一）申请人提出，其为常山县XX食品店的雇员，常山县XX食品店已处罚，为何要对其个人进行处罚。理由如下：常山县XX食品店未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为虽已另案处罚，但申请人作为该店的雇员，未学习过医学方面的相关知识，也未取得《医师执业证书》、《医师资格证书》等医学相关类执业资格，在常山县XX食品店工作期间为消费者采血检测，判断疾病的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”和第三十九条关于非医师行医的规定，故对申请人作出前述行政处罚。

（二）申请人提出被申请人认定申请人非法行医属定性错误。被申请人认为申请人非法行医行为成立，理由如下：

1.执法人员询问调查的消费者中有2名消费者指出在常山县XX食品店中为其采血的工作人员为申请人李某；申请人为他们采集手指上的血液，放在显微镜下检测，判断其的身体状况、所患的疾病，根据检测结果填写检测记录单，根据检测记录单上的信息给其调配不同类型的山药粉；执法人员对申请人询问调查时申请人承认为1-2名消费者采血检测。

2.根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款“诊疗活动:是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”的规定，申请人前述行为符合诊疗活动的定义。在申请人未取得《医师执业证书》、《医师资格证书》的情况下，其开展诊疗活动的行为属于非医师行医行为。

综上所述，被申请人对申请人的行政处罚，违法事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，裁量幅度适当。请求复议机关维持被申请人作出的常卫医罚〔2020〕X号行政处罚决定。

经审理查明：2020年9月4日，被申请人收到《常山县市场监督管理局案件移送函》{(常）市监案移字[2020]0904XX号},反映该局于2020年6月、8月期间持续接到数名举报人举报常山县XX食品店通过一滴血验百病等手段，虚假夸张宣传该店山药粉产品能治百病，且在调查中发现该食品店涉嫌非法行医。9月4日，被申请人常山县卫生健康局指派执法人员对常山县XX食品店进行了现场检查。同日，执法人员对常山县市场监督管理局移送的视频、音频、举报人询问笔录、现场检查中发现的检测记录单进行了进一步核查。2020年9月27日，常山县市场监督管理局向被申请人移交了廖**、朱**、刘*、占**、李**、王**、**的询问调查笔录。其中，刘*在常山县市场监督管理局做询问调查时陈述：其于2020年5月4日去了常山县XX食品店，申请人李某为其验了血，从血样中分析出其有妇科炎症、痔疮、腰肌劳损、肾功能下降、皮肤病等，并根据不同的症状给其调配了不同的山药粉。占**在常山县市场监督管理局做询问调查时陈述：其于2020年5月19日去了常山县XX食品店，申请人李某为其验了血，从血样分析出其有脚气、气管炎、血的杂质多、小便发炎、妇科炎症等问题，并给其调配了不同的山药粉。2020年9月28日，被申请人指派执法人员对申请人进行询问调查，申请人确认了常山县XX食品店的检测记录单中刘*、徐**是其本人给验的血。

2020年9月27日，被申请人对申请人涉嫌非医师行医的违法行为予以立案调查。2020年11月13日，被申请人依法向当事人送达了常卫医罚告（2020)X号《常山县卫生健康局行政处罚事先告知书》。2020年11月25日，被申请人组织了听证，申请人与案件承办人员分别就案件事实作了陈述，并进行了相互质证等。2020年12月1日，被申请人作出常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书并送达申请人。该决定书认定：申请人于2020年5月4日、2020年5月18日在常山县XX食品店非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条的规定，依法应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，同时参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论，决定对申请人罚款人民币贰万圆整（20000.00元）。现申请人对该行政处罚决定不服，于2021年1月6日向本机关申请行政复议。

上述事实有下列证据证明：行政复议申请书、行政复议答复书、常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书、《常山县市场监督管理局案件移送函》{（常）市监案移字[2020]0904XX号}及举报人提供的视频、音频材料副本，举报人的询问笔录复印件、2020年9月4日常山县XX食品店现场笔录1份及《证据先行登记保存决定书》常卫证保（2020）5号、常卫证保（2020）6号、常卫证保（2020）7号、2020年9月4日姜**询问笔录1份、2020年9月10日证据先行登记保存处理决定书（常卫医证处【2020】X号）及审批表、常山县市场监督管理局移交的询问调查笔录（廖**、朱**、刘*、占**、李**、王**、金**）、2020年9月28日李某的询问笔录、2020年10月21日金禄芳的询问笔录、2020年10月30日编号为2020-1-105卫生监督意见书、李某医师执业资格等相关信息查询记录、李某身份证复印件等证据。

本机关认为：

一、根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。国务院《医疗机构管理条例》第五条规定，国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。以及《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。被申请人常山县卫生健康局负责常山县行政区划内的医师行政管理以及医疗卫生监督管理工作，有权对申请人非医师行医的违法行为作出行政处罚。

二、根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动:是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中，申请人在2020年5月4日、5月18日为2名顾客采血并使用“血液CT机艾姆蒂埃768”显微镜检测血液后对疾病作出判断，并根据检测结果调配不同的山药粉，该些行为应当认定为开展诊疗活动。且上述行为系违反上述法律、行政法规所禁止的非医师行医的违法行为。被申请人提交的证据材料，合法有效且能够相互印证，对申请人违法行为的认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。

同时，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定以及《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医时间1个月以下的，违法程度较轻，裁量幅度没收违法所得及其药品、器械，罚款30000元以下，吊销执业。被申请人对申请人罚款人民币贰万圆整（20000.00元），处罚适当。

三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，被申请人依照法定程序对申请人实施的非医师违法行为，进行的医疗卫生执法、案件受理、立案、调查取证，经局重大复杂卫生行政处罚案件审查委员会讨论并履行了处罚前的法定告知义务、组织听证、作出处罚决定等，符合上述法律规定的相关要求，被申请人作出的行政处罚程序合法。

综上，被申请人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的常卫医罚（2020）X号行政处罚决定书。

申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，依法向衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。